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臨床手術診治流程的適法性探討–以疑似肺癌的肺結節之切除為例

為了解決傷害罪告訴乃論的問題，作者施志勳 這樣論述：

如眾所周知，外科醫師的手術處置在醫療領域內，向來乃以其積極有效的侵入手段，藉由「開刀」等具傷害本質的行為來達成挽救病人生命的目的。事實上截至目前仍有絕大多數的癌症病變，依然強調要在疾病初始就儘快施以大範圍的擴清手術，必得將之斬草除根方能達成長久有效的治癒，有時甚至不惜犧牲部分器官的功能來換取延續存活的保障。惟，按醫療行為傷害說以及刑法三階段的罪責理論推衍，因手術行為的侵入步驟咸已該當刑法傷害罪的構成要件，須待論斷行為之違法性階段時，爰以其乃屬「業務上正當行為」和手術前已取得病人之有效「告知後同意」共同阻卻其違法性，終得適法免除醫師手術行為的潛在傷害罪責。事實上，礙於醫療行為所特有的高度專業性

、不確定性和個別差異性，加以司法審理歸因究責的推論體系所導致，手術後一旦發生受有損害結果的醫療事故時，無論是刑事究責或是民事賠償，甚而是醫審會的專業鑑定，總習慣在醫療過程的細節回溯中追究，難免將致使結論恐偏向事後諸葛的苛責，流於批評被告醫師的疏失或差錯等，如此非但未能秉持客觀論述的態度，勿枉勿縱地實現社會正義，甚且可能因而助長臨床消極防禦心態的興起，有違法理規範的初衷和目的，實非醫、法、病及全民之福。吾人乃呼籲此刻當改以實證醫學所主張的客觀務實的觀點來思考，承認臨床醫療的有限性，同時鼓勵醫界應勇於在錯誤中學習改進，將醫療事故視為推昇醫療改革進步的動力和契機。是以本論文擬從疑似肺癌的肺結節之手術

診治的各種流程樣態著手，探討臨床手術實務所涉及的醫病互動行為與醫療事故究責體系間的法理關聯，嘗試將醫療事故的法理評價直接落實在診治過程之中，特別在於其術前診斷仍未明確，但卻存有可能罹患肺癌的潛在威脅下，凡舉止之間皆動輒得咎時，特別突顯出其所潛藏而需要醫療與法律協同探討的指標意義。因之希冀藉此醫療實務的分析研究，能發掘出原本臨床慣有流程的疏漏，倘能適時導入法理觀點酌加改善現有之因循做法，達成既能保護醫療從業人員免於誤觸司法界線，同時落實維護病人權益並營造醫病和諧共利的願景。誠有學者曾經對於我國醫療事故的訴訟現狀慨嘆：「如果整個社會耽於究責的法律氛圍中，輿論又過分強調嚴苛歸責的審理，勢將迫使懷抱救

人宏願的醫事人員，但求自保而反射性出現所謂的「防衛性醫療」的消極應對方式。」。對此，本文試圖提出解決之道，建議臨床醫師在實際診治時應以醫學倫理的精神內涵為出發，對任何求診者皆須秉持不傷害和行善的原則，在具醫療水準的專業背景下，用心按照個別病人的特殊考量來適當行使其臨床裁量權，牢記處置前必須踐行有效之告知後同意，同時絕對尊崇病人之自主決定推動醫病共享協力擬定處置計畫，以期在醫療法理規範內積極實現行善初衷的助人使命。

論加工自傷罪 -以法益持有人捨棄保護之法效為論述中心-

為了解決傷害罪告訴乃論的問題，作者黃中農 這樣論述：

刑法任務在於法益保護，毫無疑問地為刑法學之共識。而論及法益保護，意謂著法益所依存之主體，即法益持有人，應能就其持有之法益予以處分。因而，法益處分權是否有其限界，亦即，何等情況下，經法益持有人處分其法益後，乃刑法所不過問者，又於何等情形下乃刑法不允許處分者，即啟人竇疑。多數學者就個人法益約略劃分為：生命、身體、自由、名譽、財產等，其中身體法益依現行刑法復有普通傷害與重傷害等二罪，就法益處分權之概念而言，學界普遍均認得被害人承諾為刑法上之超法規阻卻違法事由，法益持有人就普通傷害之身體法益予以處分，乃刑法所不罰；惟法益持有人就重傷害之身體法益予以處分，因現行法第282條仍有罰及重傷之明文，故認重傷

乃法益持有人不得處分之身體法益。然而，除因實定法上有具體明文之理由外，得被害人承諾為何不能成為第282條之阻卻違法事由，是否尚有其他實質理由以支持法益持有人不能處分其重傷結果之身體法益，則少見學界與實務有所提及。本文擬自法益概念之本質，重新推敲法益之類型化意義，據以探討法益處分權之範圍，並對現行法第282條之規範性質重新定位，立法論上應限受法益持有人之囑託方有本罪之適用。